Presentan anteproyecto de ley integral de probidad, elaborado por la CSJ

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La corte suprema de justicia presento junto al equipo gestor de ley de propiedad publica el ante proyecto de ley integral de probidad, en la cual expresaron lo siguiente:

La definición de “presunción de enriquecimiento sin causa” que establece el art. 7 señala como un elemento a considerar “el aumento de endeudamiento del sujeto obligado”, cuando este fuere notablemente superior al que normalmente hubiere podido tener en virtud de los sueldos y emolumentos, entre otros.

No se considera que un aumento en el endeudamiento sea un elemento a considerar para presumir enriquecimiento sin causa, sino más bien un aumento del gasto y una disminución del endeudamiento, lo cual sí refleja riqueza.

Autoridades Competentes y Título II, Prevención de la Corrupción:Si bien estamos convencidos de que es necesario crear un Sistema Integral de Transparencia y Lucha contra la Corrupción en el país, que articule de mejor forma el trabajo de las distintas instituciones que trabajan estos temas, no nos parece adecuada la regulación que se propone en el anteproyecto, por razones de fondo.

Además, el sistema de probidad que pretende crearse carece de la regulación adecuada (arts. 10 al 12 y 24 al 34). Un sistema que funcione debe incluir un listado de atribuciones, una distribución de competencias, el detalle de las obligaciones compartidas, así como de los mecanismos de articulación entre las instituciones participantes, entre otros. Además, los ejemplos que el derecho comparado ofrece como exitosos, incluyen en su estructura orgánica entes de representación y participación de la sociedad civil, como por ejemplo, el Sistema Integral de Transparencia de México.

Por otra parte, actualmente existe un Grupo de Trabajo Interinstitucional Anticorrupción (GTIAC), el cual, si bien aún no es un sistema integral, es un proceso que ha comenzado y que se espera que culmine de forma satisfactoria.

Prevención de la Corrupción:

La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública y retoma elementos del Anteproyecto de Ley del Servicio Público, sin establecer una mejor regulación ni un mejor sistema de sanciones.

Por otra parte, tal como se mencionó en el numeral 2 de estas observaciones, el articulado es insuficiente para regular un verdadero sistema de infracciones, sanciones y órganos competentes para la prevención de la corrupción en el país.

Debería establecerse mayor coordinación y armonía con la normativa existente, para no crear duplicidades o vacíos, que terminan favoreciendo la corrupción. Por otra parte, si verdaderamente se desea establecer un régimen de prevención de la corrupción, hay otros elementos que podrían considerarse, como, por ejemplo, un régimen de dedicación exclusiva para ciertos cargos, como existe en Costa Rica y España para los parlamentarios.

También podría considerarse la apertura de una cuenta bancaria única u otros mecanismos bancarios, que permita rastrear el patrimonio de los servidores públicos más expuestos, como los de mayor jerarquía o los que administran grandes cantidades de dinero, tal como recomendaron algunos miembros de la anterior Comisión de Ética y Probidad de la CSJ.

Patrimonio e Intereses Particulares:Debe establecerse con más claridad que existirá un formato único de declaración, la cual será presentada en un formulario digital, proporcionado y custodiado por la Dirección de Probidad, dotado de las garantías tecnológicas suficientes para evitar su manipulación de forma ilegítima.

En el anteproyecto parece haber una contradicción entre los artículos 41 y 44 con relación a la forma de presentación de la declaración patrimonial, por lo que habrá que mejorar la redacción para dejar bien claro este punto.

Cabe agregar que, si bien contamos con una Ley de Firma Electrónica, esta no ha sido implementada y en el país no se ofrece por el momento firma electrónica certificada. Se destaca como positiva la creación de oficinas departamentales de la Dirección de Probidad, las cuales facilitarán en gran manera la presentación de la declaración patrimonial en el interior del país.

También debe de armonizarse el artículo 44 con el 51, ya que ambos mencionan la publicidad de las declaraciones. En el numeral 2 del art. 44, habrá que mencionar que se subirá al portal la versión pública de la declaración.

En el art. 36 debe agregarse dentro del listado de supuestos que habilitan la presentación de la declaración, la actualización que debe hacerse para los cargos que duren más de 5 años, como los comisionados del IAIP o los magistrados de la CSJ, así como al cese del cargo, durante los 9 años siguientes.

Capítulo II, Conflictos de Interés:

Se considera muy atinada la incorporación de una regulación sobre conflictos de interés, que incluya la obligación de revelarlos en la declaración de inicio de un cargo, así como en sus actualizaciones.

La omisión de declararlos habilitará la aplicación de la sanción que corresponde a una declaración incompleta. Sin embargo, consideramos que la autoridad competente para conocer de las violaciones a los conflictos de interés debería ser la CSJ y no el Tribunal de Ética Gubernamental, quien conforme con su ley de creación, solo conoce de los supuestos en ella regulados.

Por otra parte, también cabe considerar la ineficacia mostrada por dicha institución al conocer sobre violaciones a la ética pública, que no han sido sancionadas en gran medida por dicha institución.

Sanciones:

El art. 56 incluye la inhabilitación dentro del catálogo de sanciones, pero no establece los supuestos en los que corresponderá aplicarla, como, por ejemplo, la omisión en presentar una declaración de cese o la violación reiterada a las obligaciones impuestas por esta ley. El único desarrollo se encuentra en el art. 88, c), relativo al contenido de la sentencia.

El art. 59, que establece sanciones en caso de denuncias o de información falsa sobre posibles hechos de enriquecimiento ilícito, debería eliminarse, porque puede servir para l persecución de los denunciantes, quienes, con base en los estándares internacionales y en el derecho comparado,deben gozar de protección. Este es un elemento fundamental en un régimen de lucha contra la corrupción exitoso.

En la parte relativa a la imposición de sanciones, como por ejemplo en el art. 66, se hace una enumeración innecesaria e incompleta de los derechos del presunto infractor, a quien le corresponden todas las garantías constitucionales del debido proceso, como en cualquier régimen sancionador, con la diferencia de la inversión de la carga de la prueba, en virtud de la presunción constitucional del art. 240 Cn.

Enriquecimiento sin Causa:

Este título es, el mayor problema que presenta el anteproyecto de Ley Integral de Probidad e incurre en una evidente inconstitucionalidad al eliminar el juicio civil por enriquecimiento sin causa justa, por lo que debe eliminarse y reescribirse para ser congruente con la jurisprudencia constitucional emitida sobre la Ley de Probidad aprobada.

En diciembre de 2015 que fue declarada inconstitucional (Inc. 6-2016 del 09.02.2018) y sobre las reformas a la Ley de Extinción de Dominio, también declaradas inconstitucionales (Inc.146-2014 del 28.05.2018).

Dicha jurisprudencia de obligatorio cumplimiento erga omnes, impone la aprobación de una ley que incluya el juicio civil como vía procesal para establecer y sancionar el enriquecimiento sin causa.

La omisión del juicio civil en el anteproyecto de Ley Integral de Probidad incurre en una inconstitucionalidad por omisión y viola de entrada la jurisprudencia constitucional, la cual cabe recordar, no puede ser modificada por una norma secundaria.

En segundo lugar, la jurisprudencia constitucional ha señalado en el proceso de inconstitucionalidad 146-2014 del 28 de mayo de 2018, que la acción de extinción de dominio y el enriquecimiento sin causa no son sustituibles entre sí, por lo que no puede pretenderse que la

regulación desarrollada por el anteproyecto de Ley Integral de Probidad, que se enfoca exclusivamente en la acción de extinción de dominio para la recuperación de los bienes ilícitamente obtenidos por el presunto infractor, constituya una vía procesal sustitutiva del juicio por enriquecimiento sin causa conforme con la Constitución.

En su parte más relevante, la mencionada sentencia ha establecido lo siguiente: “También hay diferencias entre la extinción de dominio y el enriquecimiento sin justa causa previsto en el art. 240 Cn.

El aspecto diferencial más relevante entre ambas figuras es que el enriquecimiento ilícito es una acción constitucional y la extinción de dominio es una figura legal que persigue fines constitucionalmente legítimos.

En razón del carácter constitucional del enriquecimiento ilícito, la extinción de dominio no puede pretender anular la aplicabilidad del art. 240 Cn., porque ello implicaría desconocer la supremacía de esta disposición frente a toda la LEDAB”. Por lo tanto, la acción de extinción de dominio no puede regularse como sustituto al juicio por enriquecimiento sin causa, que tiene su asidero en la Constitución misma.

Otros aspectos relativos al juicio por enriquecimiento sin causa:

a) Además del factor cronológico, relativo al orden de presentación de las declaraciones, deben regularse los criterios para priorizar su verificación, la cual constituye la fase inicial de la etapa administrativa.

b) También habría que establecer que en los casos en los que un sujeto obligado no presente su declaración de cierre o finalización del cargo, la Dirección de Probidad iniciará una investigación de oficio durante la cual estará habilitada para requerir información a las entidades públicas y privadas correspondientes, para evitar que esta omisión sea utilizada como mecanismo para burlar la aplicación de esta ley.

c) Por otra parte, existen otros aspectos que debería incluir el anteproyecto, como por ejemplo, la obligación de la CSJ de dar aviso a la FGR cuando en la fase administrativa o judicial del proceso existan indicios de la existencia de delitos de relevancia penal, en línea con lo dispuesto en el literal j) del art. 17 del anteproyecto.

d) En el numeral 2 del art. 88, deberá agregarse que “quedará libre de todo nuevo proceso por enriquecimiento sin causa por el mismo motivo, salvo que se establezca judicialmente la falsedad de la documentación o de la información obtenida durante la investigación”.

e) No se comprende por qué no se aceptarán como pruebas las intervenciones telefónicas legítimamente obtenidas, por lo que debe eliminarse el art. 98, pues las mismas constituyen herramientas efectivas para investigar actos de enriquecimiento ilícito.

Disposiciones finales:Dado que esta ley sería posterior a la entrada en vigencia de la Ley de Procedimientos Administrativos, debería hacerse un esfuerzo por compatibilizarla en todas sus partes desde un principio, para no tener que incluir una cláusula que prácticamente deja la tarea al aplicador y al intérprete de la norma.

Además, debe incluirse expresamente cuál será el derecho común aplicable a las etapas procesales, prueba, recursos, etc., para facilitar su aplicación.

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